Wurden Gegenstände heimlich oder gewaltsam fortgeschafft, so können dieselben in den ersten zehn Tagen nach der Fortschaffung mit Hilfe der Polizeigewalt in die vermieteten oder verpachteten Räumlichkeiten zurückgebracht werden. Rechte gutgläubiger Dritter bleiben vorbehalten. Über streitige Fälle entscheidet der Richter.493
493 Fassung des dritten Satzes gemäss Anhang 1 Ziff. II 17 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).
Gemäß Art. 284 SchKG können heimlich oder gewaltsam fortgeschaffte Retentionsgegenstände innerhalb von zehn Tagen nach der Fortschaffung in die vermieteten oder verpachteten Räumlichkeiten zurückgeholt werden. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung wird von der Rekurrentin nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen, jedoch wird bestritten, dass das strittige Heizöl retinierbar sei. Das Retentionsrecht des Vermieters ergibt sich aus Art. 272 OR und ist von den Vollstreckungsbehörden vorfrageweise zu beurteilen. Der Vermieter hat ein Retentionsrecht an beweglichen Sachen, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören. Der räumliche Zusammenhang muss eine gewisse Dauerhaftigkeit aufweisen. Das Heizöl war in dem zur Hotelliegenschaft gehörenden Tank gelagert und ist für die vertragsgemäße Benutzung der Hotelliegenschaft notwendig, wodurch der erforderliche Zusammenhang gegeben ist. Die Unzulässigkeit der Retention des Heizöls wird von der Rekurrentin auch aus Art. 92 Ziff. 5 SchKG abgeleitet, wonach Feuerungsmittel unpfändbar sind. Die Vorinstanz hat das Heizöl jedoch zutreffend als pfändbaren Vermögenswert bezeichnet, da die Mieterschaft den Schutz von Art. 92 Ziff. 5 SchKG nicht mehr benötigt. Die Voraussetzungen von Art. 272 Abs. 1 OR sind erfüllt, und die Rückschaffung des Heizöls verstößt nicht gegen Bundesrecht.
1. Das Retentionsverzeichnis bewirkt, dass der Retentionsbeschlag auch dann bestehen bleibt, wenn die retinierten Gegenstände aus den Mieträumen entfernt werden. Der Gläubiger kann jederzeit die Rückschaffung solcher Gegenstände verlangen, ohne an die in Art. 284 SchKG vorgesehene Frist von zehn Tagen gebunden zu sein oder nachweisen zu müssen, dass die Wegschaffung heimlich oder gewaltsam erfolgte. Art. 284 SchKG (und der entsprechende Art. 274 Abs. 2 OR) ist nur anwendbar auf Gegenstände, die vor Aufnahme des Retentionsverzeichnisses fortgeschafft wurden. Es ist unerheblich, ob der Rekurrent die retinierten Autos heimlich abholte oder nicht, und ob ihm der Retentionsbeschlag bekannt war. Der Rekurrent behauptet nicht, er habe nach der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses gutgläubig das Eigentum an den Fahrzeugen erworben, sondern er macht geltend, er sei schon vorher Eigentümer gewesen. Ein solcher Anspruch steht der Pflicht zur Rückschaffung nicht entgegen. 2. Beansprucht ein Dritter an einer zugunsten des Vermieters retinierten Sache das Eigentum, so ist im Streitfall als Frage des materiellen Rechts vom Richter zu entscheiden, ob der Eigentumsanspruch und das Retentionsrecht begründet seien und ob jener Anspruch nach Art. 273 OR dem Retentionsrecht vorgehe. Die Auseinandersetzung zwischen dem Vermieter und dem Drittansprecher hat im Widerspruchsverfahren zu erfolgen. Ob sich die retinierten Fahrzeuge in den vermieteten Räumen befanden und ob sie zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörten, ist daher nicht von den Betreibungsbehörden im Beschwerdeverfahren, sondern vom Richter im Widerspruchsprozess zu beurteilen.
Das Bundesgericht analysiert Art. 284 SchKG im Kontext des Retentionsrechts des Vermieters. Es stellt fest, dass die Rücksichtnahme auf den guten Glauben Dritter nur für Rechte gilt, die nach der heimlichen Wegschaffung der Retentionsgegenstände erworben wurden. Im vorliegenden Fall bestand das Eigentum der Beklagten bereits vor der Wegschaffung des Gabelstaplers, weshalb Art. 284 SchKG nicht anwendbar ist. Die Unterscheidung zwischen vor und nach der Wegschaffung erworbenen Rechten wird als sachlich gerechtfertigt erachtet, da der Dritte bei gutgläubigem Erwerb nach der Wegschaffung keine Kenntnis von der Miete und der heimlichen Wegschaffung haben muss.
1. Die Aufforderung des Betreibungsamtes an den Mieter, die weggeschafften Retentionsobjekte zurückzubringen, stellt eine beschwerdefähige Verfügung dar, auch wenn Art. 284 SchKG ein solches Vorgehen nicht ausdrücklich vorsieht. Die Praxis anerkennt dieses mildere Vorgehen als zulässig, sofern es ohne Gefährdung der Gläubigerrechte erfolgt. Die Verfügung war trotz ungenauer Bezeichnung der Objekte vollziehbar, da die Androhung einer Rückschaffung mit polizeilicher Hilfe hinreichend konkret war. 2. Die Rückschaffung der eingebrachten Sachen setzt voraus, dass diese heimlich weggeschafft wurden. Eine Wegschaffung ist nicht heimlich, wenn der Mieter in gutem Glauben annehmen darf, dass der Vermieter davon Kenntnis hat und sich nicht widersetzt. Im vorliegenden Fall war die Vermieterin höchstwahrscheinlich über den Auszug informiert, da sie Geräusche wahrnahm und der Mieter den Auszug durch einen Detektiv überwachen ließ. Daher lag keine heimliche Wegschaffung vor, und die Rückschaffung war unzulässig.
