Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen beanspruchen.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde der X.________ AG weitgehend ab und bestätigte die Gültigkeit des 'Vermittlungsauftrags' vom 22. September 2000, da dieser durch das Verhalten des kollektivzeichnungsberechtigten C.________ stillschweigend genehmigt wurde (Art. 38 Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hatte zu Recht angenommen, dass der Beschwerdegegner auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauen durfte, insbesondere nachdem C.________ vertrauliche Geschäftszahlen übermittelt hatte. Die Qualifikation des Vertrags als Nachweismäkelei (Art. 415 OR) wurde ebenfalls bestätigt, da der Beschwerdegegner keine Interessenkollision verursachte und die Parteien über seine Doppelrolle informiert waren. Die Provisionshöhe war vertraglich in den AGB geregelt (Ziff. 10 AGB), sodass eine Bemessung nach Art. 414 OR nicht in Betracht kam. Lediglich der Beginn der Verzugszinsen wurde korrigiert (ab 13. Juni 2002 statt 1. April 2002).
Das Bundesgericht bestätigte die Entscheidung der Vorinstanz, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Mäklerlohn gemäss Art. 415 OR habe, da der Verkauf der Liegenschaft nicht aufgrund ihrer Vermittlungstätigkeit zustande gekommen sei. Die Klägerin hatte ihre vertraglichen Pflichten als Vermittlungsmäklerin verletzt, indem sie dem Beklagten die Angebote von B.________ nicht weiterleitete und dadurch den Kontakt zwischen den Parteien pflichtwidrig verhinderte. Obwohl die Klägerin durch ihre Bemühungen einen psychologischen Kausalzusammenhang zum Kaufentschluss von B.________ hergestellt hatte, neutralisierte sie diesen durch ihr Verhalten, das den Kausalzusammenhang unterbrach. Daher sei der Vertrag nicht infolge ihrer Tätigkeit, sondern trotz dieser zustande gekommen, weshalb der Mäklerlohn nicht geschuldet werde.
Der Fall betrifft einen Maklervertrag im Versicherungsbereich und die Frage, ob die Klägerin Anspruch auf Courtage von der Beklagten hat. Das Bundesgericht stellt fest, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht als Maklervertrag im Sinne von [Art. 412 ff. OR] qualifiziert werden kann, da die Klägerin im Auftrag und Interesse des SBPV handelte und nicht der Beklagten. Die Courtage wurde zwar von der Versicherung zugesichert, war aber an den Bestand des Makler- und Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und dem SBPV geknüpft. Das Gericht betont, dass die Courtage als Gegenleistung für die Tätigkeit des Maklers zugunsten seines Auftraggebers (SBPV) zu verstehen ist und nicht für eine Tätigkeit zugunsten der Versicherung. Mit der Beendigung des Vertrags zwischen der Klägerin und dem SBPV erlosch daher auch der Anspruch auf Courtage, unabhängig vom Fortbestand des Versicherungsvertrags zwischen der Beklagten und dem SBPV. Das Gericht verweist auf [Art. 415 OR], wonach der Makler keinen Lohn beanspruchen kann, wenn er in vertragswidriger Weise für den anderen Vertragspartner tätig war oder sich von diesem Lohn versprechen ließ.
Der Kläger I. hatte mit dem Beklagten F. eine schriftliche Vereinbarung getroffen, wonach er F. Fr. 30'000.-- für die Vermittlung eines Liegenschaftskaufs in Zürich zahlen sollte. Gleichzeitig erhielt F. vom Verkäufer V. eine Provision von Fr. 40'000.--. Der Kläger verweigerte die Zahlung der Provision, woraufhin F. eine provisorische Rechtsöffnung erhielt. Das Bundesgericht hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung zurück. Der Mäkler darf für beide Parteien tätig werden, wenn dies nicht gegen Treu und Glauben verstößt. Im vorliegenden Fall handelte es sich um reine Nachweismäkelei, bei der der Mäkler lediglich die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachwies, ohne in die Vertragsverhandlungen einzugreifen. Daher verstieß das Verhalten des Mäklers nicht gegen Art. 415 CO. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Doppeltätigkeit besteht nur, wenn die Zulässigkeit zweifelhaft ist. Hier war die Doppelmäkelei zulässig, daher bestand keine Aufklärungspflicht. Art. 417 CO ist zwingendes Recht und kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden. Die Provision von insgesamt Fr. 70'000.-- (4,8% des Kaufpreises) ist möglicherweise unverhältnismäßig hoch. Die Vorinstanz muss den angemessenen Mäklerlohn unter Berücksichtigung der ortsüblichen Sätze und der Tatsache, dass es sich um Doppelmäkelei handelt, festsetzen.
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Der Mäklervertrag untersteht grundsätzlich den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR), wobei Sonderbestimmungen für den Mäklervertrag gelten. Art. 415 OR bezieht sich auf die eigentliche Tätigkeit des Mäklers innerhalb des bestehenden Vertragsverhältnisses und nicht auf nachvertragliche Pflichten. Eine Treuepflicht des Mäklers erstreckt sich normalerweise nicht auf die Erfüllung des vermittelten Vertrages, da sein Lohnanspruch vom erfolgreichen Abschluss des Vertrages abhängt. Eine über den Vertragsabschluss hinausgehende Treuepflicht kann jedoch bei besonderer vertraglicher Vereinbarung entstehen, etwa wenn die Provision erst bei Erfüllung des Vertrages fällig wird. Eine Verletzung dieser Treuepflicht führt nicht zur rückwirkenden Aufhebung des Provisionsanspruchs, sondern zu einem Schadenersatzanspruch (Art. 2 ZGB).
