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Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG)

BankG·952.0

93 Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829).

Art. 23quinquies 99

1 Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit.

2 Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt.

99 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 11. März 1971 (AS 1971 808; BBl 1970 I 1144). Fassung gemäss Anhang Ziff. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Jan. 2009 (AS 2008 5207 5205; BBl 2006 2829).

100 Heute: Einzelunternehmen.

Case law2018-01-11
art. 23quinquies (1) BankG

in

144 IV 52

Das Bundesgericht analysiert in diesem Urteil die Voraussetzungen der strafrechtlichen Verantwortung für Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, insbesondere die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung. Es wird klargestellt, dass die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 ff. BankG, die bei Insolvenzgefahr erfolgt, den Anforderungen der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 165 StGB entspricht. Die aufsichtsrechtliche Liquidation gemäss Art. 23quinquies Abs. 1 BankG, die bei Entzug der Bewilligung oder Verweigerung der nachträglichen Erteilung erfolgt, wird davon unterschieden. Das Gericht betont, dass die konkursrechtliche Liquidation dieselben Wirkungen wie eine Konkurseröffnung nach dem SchKG hat und somit die objektive Strafbarkeitsbedingung erfüllt. Es wird festgehalten, dass die Überschuldung der betroffenen Gesellschaften und die Aussichtslosigkeit einer Sanierung die Eröffnung des Bankenkonkurses rechtfertigen, was für die Strafbarkeit wegen Misswirtschaft ausreicht.

art.34 (1) BankG art.23quinquies (1) BankG art.33 BankG art.725 (2) OR art.165 (1) StGB
Misswirtschaft
Konkurseröffnung
Insolvenzgefahr
aufsichtsrechtliche Liquidation
konkursrechtliche Liquidation
Überschuldung
objektive Strafbarkeitsbedingung
Case law2015-02-10
art. 23quinquies BankG

in

2C 1055/2014

Das Bundesgericht bestätigte die Anwendung von Art. 23quinquies BankG, wonach die FINMA berechtigt ist, die Liquidation von Gesellschaften anzuordnen, die ohne erforderliche Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Die FINMA hatte festgestellt, dass die Beschwerdeführenden 1-9 ohne Bewilligung tätig waren und damit gegen das Bankengesetz verstossen hatten. Das Gericht wies die Beschwerde ab, da die Liquidation als verhältnismässige Massnahme zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands angesehen wurde und die Beschwerdeführenden keine ausreichenden Gründe für die Aufhebung der Verfügung vorgebracht hatten. Die Anwendung des Art. 23quinquies BankG wurde somit als rechtmässig bestätigt.

art.3 (1) BankG art.48 FINMAG art.1 (2) BankG art.32 FINMAG art.5 FINMAG art.34 FINMAG art.31 FINMAG
Liquidation
Bewilligungspflicht
Publikumseinlagen
FINMA
Bankengesetz
Verhältnismässigkeit
Aufsichtsrecht
Case law2014-07-08
art. 23quinquies BankG

in

2C 384/2014

Das Bundesgericht befasste sich mit der Frage, ob die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf bestimmte Ziffern der FINMA-Verfügung vom 13. Dezember 2013 zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil führte. Das Gericht stellte fest, dass die Einsetzung eines Liquidators gemäss Art. 23quinquies BankG eine Liquidation voraussetzt, jedoch der Beauftragte im vorliegenden Fall weiterhin als Untersuchungsbeauftragter gemäss Art. 36 FINMAG handelte und nicht als Liquidator. Die als widersprüchlich kritisierte Bezeichnung des Beauftragten als 'Liquidator' in der Verfügung wurde als formalistisch betrachtet, da aus dem Zwischenentscheid klar hervorging, dass er als Untersuchungsbeauftragter tätig blieb. Zudem wurde festgehalten, dass die Kostentragung gemäss Ziff. 8 der Verfügung während des Beschwerdeverfahrens nicht relevant sei, da der Beauftragte weiterhin als Untersuchungsbeauftragter entschädigt werde. Da kein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorlag, wurde auf die Beschwerde nicht eingetreten.

art.92 BGG art.93 (1 lit. a) BGG art.89 (2 lit. d) BGG art.48 FINMAG art.82 (lit. a) BGG art.86 (1 lit. a) BGG art.36 (4) FINMAG
aufschiebende Wirkung
Liquidation
Untersuchungsbeauftragter
FINMA
BankG
FINMAG
nicht wieder gutzumachender Nachteil
Case law2005-03-24
art. 23quinquies BankG

in

2A.399/2004

Das Bundesgericht bestätigte die Anwendung von Art. 23quinquies BankG durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) zur Anordnung der aufsichtsrechtlichen Liquidation der Klaro GmbH, da diese gewerbsmässig und ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen hatte. Die Klaro GmbH bot über das Produkt 'AmoFin' eine Refinanzierungszusage gegen Prämienzahlungen an und spekulierte mit diesen Geldern am Devisenmarkt, was als Verstoss gegen Art. 1 Abs. 2 BankG gewertet wurde. Die EBK ordnete die Liquidation an, da eine nachträgliche Bewilligung mangels erforderlichem Mindestkapital und adäquater Organisation ausgeschlossen war und eine freiwillige Liquidation nicht in Betracht kam. Das Gericht wies die Beschwerde der Klaro GmbH ab, da deren Tätigkeit eindeutig unter das Bankengesetz fiel und die Massnahme der EBK verhältnismässig war.

art.34 (1) BankG art.3a BankV art.33 BankG art.37b (2) BankG art.1 (2) BankG art.739 OR art.752 OR
Publikumseinlagen
Bankenaufsicht
Liquidation
Konkurseröffnung
Verhältnismässigkeit
Bewilligungspflicht
Finanzintermediär
Case law2005-03-24
art. 23quinquies BankG

in

131 II 306

Die Klaro GmbH wurde von der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt. Die EBK ist befugt, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen. Die Klaro GmbH hat in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz der Gläubigerinteressen wiederherzustellen. Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals und einer adäquaten Organisation zum Vornherein ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert, womit eine freiwillige Liquidation nicht in Frage kam.

art.1 (2) BankG art.23ter (1) BankG art.33 BankG art.3a (3) BankV
Bankenaufsicht
Liquidation
Publikumseinlagen
Verhältnismässigkeit
Überschuldung
Konkurs
Finanzintermediär
Case law2003-06-02
art. 23quinquies BankG

in

2P.208/2002

Das Bundesgericht analysierte Art. 23quinquies BankG im Zusammenhang mit der Zwangsliquidation des European Kings Club (EKC) aufgrund dessen verbotener Entgegennahme von Publikumsgeldern. Die Bankenkommission ordnete die Auflösung des Vereins an und setzte einen Liquidator ein, wobei sämtliche Zahlungsströme ausserhalb des ordentlichen Liquidationsverfahrens unterbunden wurden. Das Gericht stellte fest, dass die ab Juni 1994 gutgeschriebenen Erträge des Beschwerdeführers nicht als realisiertes Einkommen betrachtet werden konnten, da eine allgemeine Auszahlungssperre der Bankenkommission die Verfügbarkeit der Gelder verhinderte. Dies widersprach der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das die Erträge trotz der Sperre als realisiert ansah. Das Bundesgericht befand dies als willkürlich und hob das Urteil auf, da die Forderungen des Beschwerdeführers ab Juni 1994 uneinbringlich waren.

art.23 (1) BankG art.1 BankG art.3 BankG art.23bis (1) BankG art.29 (2) BV art.9 BV
Bankenaufsicht
Zwangsliquidation
Publikumsgelder
Einkommensrealisierung
Auszahlungssperre
Schneeballsystem
Willkür
Case law2000-02-21
art. 23quinquies BankG

in

2A.442/1999

Das Bundesgericht bestätigte die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission, welche die Liquidation der X.________-Unternehmensgruppe anordnete, da diese unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hatte, was gegen Art. 1 Abs. 2 BankG verstösst. Die Bankenkommission hatte die Gruppe als wirtschaftliche Einheit betrachtet und festgestellt, dass die Anleger keine qualifizierten Beteiligungen im Sinne von Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV hielten, sondern de facto Darlehen gewährt hatten. Da die Gruppe weder eine Bankgarantie leisten noch die Werthaltigkeit ihrer Aktiven nachweisen konnte, war die analoge Anwendung von Art. 23quinquies BankG zur Anordnung der Liquidation gerechtfertigt. Das Gericht wies die Beschwerde ab, da die Massnahme verhältnismässig war und dem Schutz der Anlegerinteressen diente.

art.23ter (1) BankG art.292 StGB art.1 (2) BankG art.23bis (1) BankG art.50 BankG art.3a (4 lit. b) BankV
Publikumseinlagen
Bankenaufsicht
Liquidation
Wirtschaftliche Einheit
Qualifizierte Beteiligung
Verhältnismässigkeit
Anlegerschutz
Case law1991-12-18
art. 23quinquies (2) BankG

in

117 III 83

Das Bundesgericht analysiert Art. 23quinquies Abs. 2 BankG im Kontext der Bankenstundung nach Art. 29 BankG. Es stellt fest, dass die Bankenstundung auch nach dem Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit und der Anordnung der Liquidation zulässig ist, sofern die Überschuldung noch nicht festgestellt wurde. Die Bankenstundung dient hier nicht mehr der Sanierung, sondern der geordneten Liquidation im Interesse der Gläubiger. Das Gericht betont, dass die Bankenstundung auch in der Liquidationsphase einen Betreibungsschutz bietet, um die Interessen der Gläubiger zu wahren und einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. Es verweist darauf, dass Art. 32 Abs. 2 BankG die Fortführung des Geschäfts unter Aufsicht des Kommissärs vorsieht, was die Zulässigkeit der Bankenstundung auch in der Liquidationsphase bestätigt.

art.190 (1) SchKG art.295 SchKG art.37 BankG art.29 BankG art.739 OR art.32 (2) BankG art.35 (2) BankG
Bankenstundung
Liquidation
Überschuldung
Gläubigerschutz
Betreibungsschutz
Konkursvermeidung
Bankenaufsicht
Case law1990-05-04
art. 23quinquies BankG

in

116 IB 193

Die Kläger werfen der Eidgenössischen Bankenkommission vor, zu spät gegen die X. AG eingeschritten zu sein und dadurch die Interessen der Gläubiger nicht ausreichend geschützt zu haben. Die Bankenkommission hatte Kenntnis von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG, die bankähnliche Geschäfte ohne Bewilligung betrieb. Die Kläger argumentieren, die Bankenkommission hätte früher eingreifen müssen, um Vermögensschäden zu verhindern. Die Bankenkommission hat die Befugnis, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen, wenn eine Bank die gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Im vorliegenden Fall wurde die X. AG aufgelöst und liquidiert, nachdem festgestellt wurde, dass sie bankähnliche Geschäfte ohne Bewilligung betrieb. Die Bankenkommission hat dabei einen Beurteilungsspielraum und Ermessensspielraum, der von der Rechtsprechung anerkannt wird. Die konkreten Maßnahmen und der Zeitpunkt des Einschreitens wurden als verhältnismäßig und nicht rechtswidrig bewertet. Die Bankenkommission hat einen weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl der Maßnahmen, solange sie nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Im vorliegenden Fall wurde das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission als rechtmäßig bewertet, da sie der X. AG Gelegenheit gab, Stellung zu nehmen und die behauptete treuhänderische Tätigkeit nachzuweisen. Die Bankenkommission hat die Pflicht, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen, auch gegenüber nicht unterstellten Instituten. Im Fall der X. AG, die keine Bewilligung hatte, war die Aufsichtspflicht jedoch eingeschränkt. Die Bankenkommission handelte nicht rechtswidrig, da sie die verfügbaren Informationen und Unterlagen sorgfältig prüfte und angemessene Maßnahmen ergriff.

art.23quater (1) BankG art.23ter (1) BankG art.23 (1) BankG art.19 (1) VG art.3 (1) VG art.23bis (1) BankG
Bankenaufsicht
Ermessensspielraum
Aufsichtspflicht
Bewilligungsentzug
Gläubigerschutz
Verhältnismäßigkeit
Rechtswidrigkeit
Case law1990-05-04
art. 23quinquies BankG

in

116 IB 193

{'factual_analysis': 'Die Kläger werfen der Eidgenössischen Bankenkommission vor, zu spät gegen die X. AG eingeschritten zu sein und dadurch die Interessen der Gläubiger nicht ausreichend geschützt zu haben. Die Bankenkommission hatte Kenntnis von der widerrechtlichen Tätigkeit der X. AG, die bankähnliche Geschäfte ohne Bewilligung betrieb. Die Kläger argumentieren, die Bankenkommission hätte früher eingreifen müssen, um Vermögensschäden zu verhindern.', 'normative_analysis': {'Art. 23quinquies BankG': 'Die Bankenkommission hat die Befugnis, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit zu entziehen, wenn eine Bank die gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Im vorliegenden Fall wurde die X. AG aufgelöst und liquidiert, nachdem festgestellt wurde, dass sie bankähnliche Geschäfte ohne Bewilligung betrieb. Die Bankenkommission hat dabei einen Beurteilungsspielraum und Ermessensspielraum, der von der Rechtsprechung anerkannt wird. Die konkreten Maßnahmen und der Zeitpunkt des Einschreitens wurden als verhältnismäßig und nicht rechtswidrig bewertet.', 'Ermessensspielraum': 'Die Bankenkommission hat einen weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl der Maßnahmen, solange sie nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Im vorliegenden Fall wurde das schrittweise Vorgehen der Bankenkommission als rechtmäßig bewertet, da sie der X. AG Gelegenheit gab, Stellung zu nehmen und die behauptete treuhänderische Tätigkeit nachzuweisen.', 'Aufsichtspflicht': 'Die Bankenkommission hat die Pflicht, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu überwachen, auch gegenüber nicht unterstellten Instituten. Im Fall der X. AG, die keine Bewilligung hatte, war die Aufsichtspflicht jedoch eingeschränkt. Die Bankenkommission handelte nicht rechtswidrig, da sie die verfügbaren Informationen und Unterlagen sorgfältig prüfte und angemessene Maßnahmen ergriff.'}}

art.23quater (1) BankG art.23ter (1) BankG art.23 (1) BankG art.19 (1) VG art.3 (1) VG art.23bis (1) BankG
Bankenaufsicht
Ermessensspielraum
Aufsichtspflicht
Bewilligungsentzug
Gläubigerschutz
Verhältnismäßigkeit
Rechtswidrigkeit